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Le Carbet Philo n°3 : « Le problème de la justice », par Arthur HUIBAN

Je partirai, pour introduire mon propos, d’une précaution et d’un fait : la justice est l’objet d’une préoccupation universelle. Objet d’une préoccupation universelle - c’est là une affirmation qui, en première instance, ne devrait pas susciter l’étonnement. La philosophie a pour tâche – si tant est qu’on puisse oser, avec si peu de retenue, en parler au singulier et à l’indicatif – de rendre compte du contenu de certaines idées qu’on présume universelles. Le vieil avertissement d’Aristote – qu’il n’y a de science que du général – partout en un sens, exposé au doute et à la suspicion, conserverait, pour la philosophie au moins, sa vérité virginale. La philosophie est la science de l’universel.
Nul part plus qu’avec le thème de la justice, la philosophie ne me paraît pouvoir rendre raison avec autant d’aisance de cette première prétention. Les notions de loi, d’Etat, de société - la liberté même – peuvent toujours être suspectés d’être dès le départ affectés d’une assignation géographique ou historique trop étroite. N’est-ce pas se rendre coupable d’un anachronisme fatal que de parler d’ "Etat" pour désigner des sociétés politiques antérieures au XVIème siècle européen ? N’est-ce pas se rendre aveugle aux diversités des conceptions du monde et à la disparité des systèmes de valeurs sociales que de nier l’origine spécifiquement occidentale et moderne de l’insistance politique sur le principe de la protection de la liberté ? Le thème de la justice n’est pas soumis à de telles réserves : les revendications de justice ont, partout et de tout temps été au coeur de l’activité communautaire des hommes. Son idée et son fait précèdent toutes les élaborations conceptuelles, explicitement entreprises dans le champ de la philosophie occidentale depuis l’antiquité grecque. Moins qu’ailleurs sans doute, avec la justice, la philosophie ne crée-t-elle son objet. Le livre des morts des pharaons, l’Epopée de Gilgamesh, ou la Torah – sources essentiellement méditerrannéennes certes, mais le propos pourrait sans peine être étendu – nous en disent autant sur la justice que Platon et Aristote.
Ce fait doit d’emblée nous commander une première prescription de méthode : lorsqu’il aborde le problème de la justice, le philosophe devrait faire de son thème d’étude une notion absolument primitive. Primitive, c’est à dire antérieure logiquement aux concepts qui lui sont ordinairement associées, voire auxquels elle se trouve souvent théoriquement subordonnée : et notamment ceux de lois et d’institutions. Lorsqu’on fait de la justice la propriété d’une loi – fut-elle une loi naturelle – ou la qualité d’une institution – fut-elle encore seulement domestique – on manque, me semble-t-il ce qui fait l’essence même de l’idée de justice : à savoir qu’elle précède et qu’elle fonde absolument toutes les autres catégories de notre pensée politique. En ce sens, Rawls avait sans doute raison d’affirmer dans l’introduction de son maître-ouvrage que la justice est à la sphère politique ce que la vérité est à la science – la vertu première et la catégorie matricielle de tout un champ de l’existence et du savoir humains.
Traiter de la notion de justice comme d’une notion primitive c’est encore refuser de réduire son analyse à un simple inventaire de ses significations usuelles. Partant de cet inventaire, nous verrons que la diversité des sens et des usages qu’il dessine peut être, sans trop de violence, renvoyée à l’unité d’une signification native. Sur ce point, les étymologies grecque ou latine ne peuvent servir que d’indices.
La justice au sens courant désigne au moins quatre choses :

(1) en un premier sens, la justice désigne une institution d’Etat : l’institution judiciaire, les tribunaux, qui visent, en application d’un droit existant, à trancher les litiges sociaux ou à sanctionner une infraction à la loi.
(2) en un second sens, la justice signifie simplement la conformité d’un acte ou d’une décision à un système de droit ou à un code moral. La justice est alors la qualité d’une action qui réalise et instancie les prescriptions contenues dans ces codes
(3) en un troisième sens, la justice désigne ce code lui-même, c’est à dire un système de principes normatifs qui doivent servir à guider l’action morale et à inspirer les législations positives. C’est le cas lorsque les théories modernes de l’Etat font d’un système de droit naturel la mesure de la justice des actes de souveraineté particuliers.
(4) en un quatrième sens, la justice désigne la mesure adéquate dans la récompense du mérite et dans la sanction de la nuisance. C’est le cas, très banalement, lorsqu’un enfant se plaint d’une "injustice" après avoir été puni pour une faute qu’il n’a pas commise, ou, le plus souvent, qu’il a simplement moins commise que son camarade condamné pourtant à la même punition.

De ces quatres significations, seule la dernière nous rapproche directement du concept originel de "justice". Au sens premier, la justice – et c’est le mérite d’Herbert Hart dans son Concept de droit de nous l’avoir rappelé – est la propriété de l’action qui engage un partage ou une distribution des ressources. Est juste, le partage ou la répartition des biens conforme à une règle de distribution déterminée d’après des critères d’utilité, de compétence, de mérite, de travail, de besoin ou un souci d’égalité. La justice des tribunaux est d’abord une modalité de cet acte de partage. Historiquement, les formes les plus archaïques de procédures judiciaires ne ressemblent pas du tout au modèle actuel des procédures pénales fondées sur des rapports systématiques de hiérarchies et sur un réseau d’interdits assortis de sanctions explicites. Le procès archaïque ressemble beaucoup plus à notre actuelle procédure civile : il est une procédure dans lesquels des protagonistes opposent des revendications contradictoires – c’est à dire qui des revendications qui ne peuvent être satisfaites en même temps – sur la base d’arguments touchant à la fois aux traditions communes et au rappel de leurs propres intérêts. La justice ne revêt donc pas la forme essentielle d’une condamnation, mais d’une négociation. Elle ne met pas en scène des accusations et des accusés, mais des prétentions et des prétendants. Le but du procès n’est pas d’appliquer un code de lois préétablis – et dont, on reconnaît, bien avant le procès lui-même, la valeur et la légitimité – mais de parvenir à trouver, dans un jeu d’interêts directement antagonistes, un compromis qui puissent offrir à chacun la part minimale qui lui soit acceptable – la part propre à neutraliser, dans chaque camp, les mécanismes de la vengeance et l’inflation des susceptibilités. Lorsque le roi Salomon – célébré dans la Torah pour sa sagesse, c’est à dire précisément pour son aptitude à saisir le juste en chaque circonstance – fait, auprès des deux femmes qui prétendent pareillement être mères d’un même enfant, cette proposition étrange de couper le nouveau-né en deux pour en remettre une moitié à chacune ; cette suggestion n’est en un sens que l’expression carricaturale de la justice archaïque. La justice archaïque est une justice équitable – et même souvent une justice d’égalité stricte – précisément dans cette mesure même où elle s’attache plus à donner satisfaction aux intérêts sociaux de chacune des parties, qu’à appliquer un code de principes normatifs dont on présumerait d’avance le caractère inconditionnel. Lorsque Salomon rend l’enfant à la seule femme qui refuse ce compromis - reconnaissant ainsi en elle l’indice de l’instinct maternel – c’est là une décision qui fait symboliquement entrer la justice dans une nouvelle ère : celle de la loi et de la hiérarchie, deux notions d’abord étrangères à la justice primitive.

Revenons à notre première analyse : la justice est la propriété d’un partage. Ce partage peut engager des biens de natures extrêmement variées : une part de gâteau, un titre de pouvoir ou de compétence, un titre honorifique, de l’argent évidemment, et toute sorte de biens matériels en nature. On pourrait tenter d’établir une typologie des biens sociaux mis en partage dans les contextes de répartition des ressources, comme Walzer en a récemment proposée une sur la base de la distinction essentielle du bien matériel et du bien symbolique (reconnaissance ou pouvoir par exemple). Là ne me paraît pas être l’essentiel. L’essentiel, je crois, c’est plutôt que le partage n’est problématique que lorsque la ressource à partager est finie, c’est à dire limitée. Si le partage doit être déterminé par des structures de répartition et des règles de distribution fondées sur un jeu de critère dont la nature et le poids respectifs doivent faire l’objet d’une analyse le plus précise possible, c’est précisément parce que le bien à partager n’est jamais disponible en quantité illimitée. Les règles du partage – et toute loi est à l’origine en un sens une règle de partage – ne font sens que sur fond du fait de la finitude des ressources de notre monde. De là le besoin de systématisation dans l’inventaire et dans la détermination des pondérations respectives des différents critères de distribution. Faut-il préférer l’égalité (par exemple : des sexes ou des origines) ou le critère de compétence pour un recrutement à un poste à responsabilité ? Faut-il favoriser la reconnaissance du besoin ou la récompense du mérite pour la distribution des avantages sociaux ? Une "discrimination positive" – c’est à dire une mesure compensatoire visant à favoriser, dans un contexte de concours, un profil qui d’après les critères de choix ordinaires se verrait peut-être refuser - peut-elle être juste ?
En même temps, cette tentative de systématisation des règles de partage – qui peut passer par l’établissement d’une hiérarchie rigide des critères de répartition, ou, plus radicalement même, par la réduction de tous les critères à un principe de distribution unique – a un aspect foncièrement problématique. C’est que, si le problème de la justice n’apparaît que là où s’avoue la finitude des ressources du partage, l’exigence de fixer les règles et les principes de cette distribution ne peut elle-même être déterminée qu’en proportion de la finitude ou des limites des biens en question. Il se pourrait, par exemple que le critère du besoin soit prioritaire dans un contexte d’indigence extrême, et que les critères de compétence ou de mérite reprennent au contraire leurs suprématie dans des circonstances de choix où les ressources, bien que toujours finies, soient tout de même plus abondantes. Quel sens y a-t-il alors à vouloir, indépendamment de tout contexte de décision concret, fixer une fois pour toute, un réseau de règles systématiques pour présider aux choix touchant à la répartition des biens sociaux ? Quel sens y a t il à vouloir découvrir ou établir un idéal de justice universel ? Toute décision de justice n’est-elle pas fatalement exposée à la contingence des cas et à la particularité des circonstances ?
Dit autrement : un idéal de justice, n’est-ce pas là précisément un péché de philosophe – un péché qui trouverait son lieu de naissance dans un souci trop maniaque de systématisation et de rationalité ?
Si l’on s’attache à considérer que la justice n’atteste de sa propre exigence que là où, précisément, toute idéalité fait défaut – en contexte d’insuffisance – un idéal de justice, ne serait-ce pas même, et plus radicalement encore : une simple contradiction dans les termes ?

La tentative de systématisation la plus influente historiquement a été, dans le champ des réflexions politiques sur les principes de la justice, l’oeuvre des penseurs libéraux. J’entends le "libéralisme" ici dans son acception politique et non économique. Le libéralisme économique tient d’abord dans l’hypothèse factuelle d’une efficience spontanée du marché, c’est à dire d’une capacité d’un système d’échanges libres, de générer, en dehors de toute reglementation d’Etat, des mécanismes d’auto-régulation aboutissant à une situation optimale de satisfaction des besoins et des intérêts sociaux. Il ne s’agit pas de cela ici, bien que les deux formes de libéralisme, économique et politique, entretiennent évidemment, si l’on considère les choses d’un peu plus près, un certain nombre de liens d’interconnexions. Le libéralisme politique repose sur une théorie des droits ; et une théorie des droits est, en tant que théorie des titres d’acquisition, par principe une théorie de la justice. Le libéralisme classique – celui qu’on peut voir exemplifié, par exemple, dans l’oeuvre fondatrice de Locke – repose, on le sait, sur trois grands principes : celui de la liberté individuelle, celui de l’égalité formelle devant la loi, et celui de la propriété privée. La liberté individuelle n’est pas un concept sui generis, elle se décline en une série de droits politiques ou civils tout à fait concrets, dont la somme épuise intégralement l’idée libérale de la liberté : liberté de culte et liberté confessionnelle, liberté d’expression, liberté de circulation, liberté de commerce etc. L’idée d’égalité formelle devant la loi repose sur la condamnation des exceptions législatives (ce qu’on pourrait aussi appelé, plus simplement, des privilèges), des avantages fournis par des actes administratifs directs, et de l’arbitraire des procès. L’idée libérale est sur ce point assez simple : c’est la généralité de la loi, la séparation des pouvoirs et le contrôle social des différentes institutions publiques qui protègent les citoyens contre les discriminations dont pourraient être victimes certains en raison de leur origine, de leur religion, de leur classe sociale etc. Le troisième principe nous concerne plus directement, bien que l’on puisse dire en un sens que les trois font système : la protection de la propriété privée.
Le problème de la propriété privée a, dans la théorie politique moderne, délimité l’horizon preque exclusif des discussions sur la nature de la justice humaine. Evidemment le problème de la propriété privée touche à la question de la justice à deux niveaux : au premier niveau, en ce sens où le système de la propriété privée – c’est à dire l’ensemble des lois et des pratiques qui régissent sa mise en oeuvre sociale - définissent une structure particulière de répartition des biens humains. Structure particulière, au dela de laquelle on pourrait imaginer d’autres structures possibles, notamment sous la forme d’une propriété collective, étatisée ou mutualisée. Le deuxième niveau du questionnement est tout aussi essentiel : la théorie moderne de la propriété privée ne se contente évidemment pas d’une défense abstraite du principe de l’acquisition individuelle, mais s’accompagne également d’une réflexion poussée sur les titres de cette acquisition, c’est à dire sur l’ensemble des conditions sous lesquelles cette propriété privée peut trouver son origine et s’exercer de manière légitime. Ce débat est ordinairement résumé sous le titre du problème des conditions de l’acquisition originaire et des transferts de propriété - Ces conditions d’acquisition et de transfert étant précisément tenus – et c’est là le présupposé cardinal de la théorie libérale de la justice – comme les seuls critères propres à expliquer et à légitimer un état actuel de possession des biens sociaux. Le tour de force du libéralisme politique tient donc précisément dans cette capacité à avoir su réduire la question des critères de répartition des biens sociaux à la question des conditions légitimes de l’acquisition en régime de propriété privée. On connaît la solution de Locke à ce problème : c’est le travail – c’est à dire l’effort accompli pour transformer un produit naturel – qui fournit un titre d’acquisition légitime pour une possession individuelle. Il est légitime que les hommes jouissent du fruit de leur effort – d’autant plus que celui-ci est le prolongement et la suite de la prescription naturelle de la conservation de soi. Donc le travail est la source de toute possession légitime. Le raisonnement mis en oeuvre par Locke pour justifier cette thèse superpose de manière assez peu systématique une série de présupposés, dont certains appartiennent à une conception traditionnelle – disons médiévale-romaine – de la propriété, et d’autres à une conception libérale spécifiquement moderne. Ce que les libéraux retiendront des arguments de Locke, en opposition en un sens, à l’esprit même du Second traité du gouvernement civil qui s’attachait encore à mettre des bornes à l’extension du domaine de la propriété privée, c’est, d’une part, ce caractère exclusif de la source-travail comme critère de l’acquisition légitime ; et, d’autre part et plus essentiellement encore, le caractère exclusif de l’institution-propriété privée comme principe de détermination de la structure sociale de répartatition des biens humains. L’équation est simple : tout ce qui est acquis sous le régime de la propriété privée est légitime, et rien n’est légitime que ce qui est acquis sous le régime de la propriété privée. On sait la fortune qu’une telle thèse recevra chez un néo-libéral comme Nozick quand il s’agira d’aller jusqu’à contester la légitimité même de l’impôt.

Si ces trois grands principes du droit naturel libéral – liberté, égalité, propriété – emportent avec eux une certaine unanimité, c’est aussi et d’abord parce que leur contenu particulier est en partie indéterminé, et qu’ils peuvent toujours donner lieu à des interprétations politiques contradictoires. Le néo-libéralisme de Nozick – qu’on dit parfois "libertarien" – s’associat au programme d’une Etat minimal, et notamment d’un retrait intégral de toutes les institutions publiques de la sphère des activités économiques ; mais le libéralisme peut aussi être revendiqué comme un programme strictement constitutionnel par des Etats qui pratiquent par ailleurs un dirigisme, c’est-à-dire un contrôle du marché, tout à fait poussé.
Cette contradiction n’est-elle qu’une apparence superficielle, susceptible d’être résorbée dans une exégèse univoque des principes des droits fondamentaux, ou la contradiction appartient-t-elle au contraire à l’essence même de ces doctrines du droit ? Ici les thèses de Karl Marx peuvent nous servir, dans leur radicalité même, comme fil rouge de notre analyse.
Pour Karl Marx, les conceptions libérales de la justice et du droit naturel sont erronées parce qu’elles se montrent incapables d’apercevoir la contradiction interne et définitive, inhérente à la double revendication, d’une part de l’extension universelle du domaine de la propriété privée ; et d’autre part du lien substantiel qui unit travail et possession selon une relation de filiation exclusive. Ce que le libéralisme classique et les robinsonades de l’économie politique n’ont su anticiper, c’est précisément, que la révolution industrielle porterait en elle l’émergence d’une structure de production – la structure capitaliste - au sein de laquelle le principe de l’extension universelle du domaine de la propriété privée, et notamment son extension à la captation des moyens de production, constituerait le ferment même de la dissolution du lien organique d’après lequel la propriété individuelle devait trouver son titre et sa source légitimes dans le travail humain.
C’est précisément l’association de la liberté d’entreprendre et du principe de la propriété privée, reconnue par les libéraux comme une prescription fondamentale du droit naturel, qui est la cause de la plus grande et de la plus injuste des inégalités matérielles – l’inégalité des hommes quand à la détention des moyens de travail et de production (selon la dichotomie bien connue du salariat universel/patronat).
Ne fixer aucune limite au droit d’entreprendre et à la propriété privée, c’est tenir pour légitime non seulement l’appropriation privée des biens de subsistance immédiats, mais aussi des moyens de production de ces biens. Or l’appropriation privée des moyens de production soumet la masse des hommes – qu’on appellera « prolétariat » - à la domination économique unilatérale de ces possesseurs. En effet, cette appropriation privée des moyens de travail conduit fatalement à créer un monopole patronal non seulement sur les processus d’échanges (ce qui n’est en soi qu’un monopole commercial), mais aussi sur l’accès aux conditions des reproductions des biens échangés, donc sur l’accès au travail lui-même. La masse majoritaire des individus se voit donc obligée de vendre sa force de travail aux détenteurs des moyens de production pour survivre. Comme le patronat est le maître exclusif de ce processus de production des biens, il s’en suit :

⁃ que le travailleur est soumis à des conditions de travail contraire à toute juste mesure (expérience de l’épuisement et de la misère prolétarienne lors de la révolution industrielle anglaise)
⁃ que le travailleur est rémunéré pour sa force de travail uniquement (et donc selon un salaire qui ne satisfait que la condition minimale de la régénération de celle-ci, c’est-à-dire la subsistance simple) et est donc dépossédé du produit du processus de production – du produit de son travail (pour le dire trivialement : vous travaillez dans une usine de textile, vous n’emportez aucun vêtement à la sortie de votre travail). Cette dépossession du salariat est appelée « aliénation », entfremdung (littéralement : devenir-étranger).

La liberté d’entreprendre, à la base du processus de production capitaliste, est donc à la fois contraire :

⁃ à une vraie égalité matérielle entre les hommes – égalité de richesse et de dignité
⁃ au principe lockien d’un titre de propriété fondé sur le droit individuel à jouir des fruits de son travail.

Les principes de l’Etat libéral sont donc, lorsqu’ils servent à justifier l’institution d’une politique économique capitaliste, rigoureusement injustes, et ce d’après les critères que le libéralisme avait pourtant lui-même défini comme légitimes (égalité ; rapport travail/titre de propriété). La critique communiste du droit naturel libéral est donc fondée sur cette idée (qui peut revêtir un certain nombre d’autres formes, notamment dans l’analyse des processus de formation des monopoles) d’une contradiction interne de ses principes.

On pourra évidemment formuler un certain nombre de réserves et d’objections, soit vis à vis des principes mêmes de la doctrine marxiste, soit vis-à-vis de l’idée d’une applicabilité stricte du programme politique qui lui est associé dans l’état actuel de notre organisation du travail. Au delà de tous les arguments strictement historiques tirés généralement du constat d’un progrès objectif des conditions d’existence de la classe laborieuse en régime capitaliste – arguments qui sont contestables puisqu’on pourra toujours dire que ces progrès ont été le fait de luttes sociales et politiques entreprises par des hommes au moins en partie influencés par le marxisme lui-même ; les auteurs libéraux contemporains se sont attachés à remarquer deux faits qui me paraissent plus spontanément pertinents :

⁃ le premier, c’est que Marx n’est jamais entièrement parvenu à expliquer pourquoi le capitalisme industriel devrait se voir imputer la responsabilité de l’engendrement de la misère prolétarienne. Qu’il soit responsable du maintien de condition d’existence laborieuse, notamment en raison de salaires trop bas, c’est là un point qui paraît convaincant. Mais pour que ces bas salaires soient possibles, le capitalisme industriel se devait de tenir à sa disposition une masse . Pour la force de travail, comme pour tout autre produit, le maintien sur le marché de prix bas dépend du maintien d’une situation de concurrence, et donc d’une abondance de l’offre – voire d’un excès de l’offre sur la demande. Mais comment le capitalisme pourrait-il être responsable de cet état de fait, alors même qu’il le présuppose comme sa condition de possibilité ?
⁃ le second, c’est la capacité d’un libéralisme "intégral" – c’est-à-dire non seulement de la structure de production capitaliste, mais aussi des structures idéologiques associées généralement aux revendications de protection des libertés individuelles – à compenser les dérives des processus capitaliste de captation industrielle ou financière de la richesse par un progrès universel de la diffusion des techniques et des informations dans le cadre d’un marché concurrentiel.

Je voudrais faire rebondir mon propos, non en m’engageant plus avant dans la controverse du marxisme et du libéralisme, qui, en un sens, a pris en otage toute la réflexion contemporaine de la philosophie politique sur la nature de la justice ; mais en déplaçant quelque peu l’orientation de mon regard, d’un point de vue critique, vers une perspective plus généalogique. Le caractère utopique, c’est à dire précisément inapplicable, tant du marxisme strict que du libéralisme des néo-libéraux me paraît être suffisamment démontré par les faits. Evidente aussi, me paraît être la nature essentiellement compromissive, concessive, et principiellement composite de la mise en oeuvre de toute forme de justice sociale. La recherche de l’équilibre et l’esprit de finesse dans la détermination des critères de répartition des biens associés à une circonstance sociale complexe sont des vertus qui ne sont guère appréciées des philosophes. Elle me paraissent être pourtant de l’ADN de toute politique, non seulement efficace, mais aussi ’juste’, d’après l’acception orignaire de ce terme – c’est à dire capable de rendre, dans le jeu d’interêts contradictoires, un verdict qui neutralise l’inflation des frustrations sociales et les susceptibilités des convictions. Ce qui m’importe, c’est de conclure mon propos par une hypothèse généalogique sur l’origine profonde de cet idéal de justice. Celui-ci me paraît relever d’une certaine sécularisation d’un réseau de représentations sur la justice d’abord empruntées au champ de la conscience chrétienne. Pour cela revenons un instant sur le terrain de la problématique judiciaire.
La théorie philosophiquement fondamentale, dans le champ de la réflexion judiciaire, est évidemment celle qui touche aux justifications de la peine. Si l’on tient à associer le programme de détermination des sanctions pénales ou civiles à une exigence de rationalité, il me semble que toute question sur le "comment" et le "combien" de la peine devrait au départ faire fond dans une interrogation plus matricielle : Pourquoi condmne-t-on, pourquoi sanctionne-t-on ? On oppose ordinairement trois paradigmes au sujet de cette question décisive : le dissuasivisme (en anglais : deterrent-théorie) ; le rétributivisme ; et le correctivisme judiciaire. Chacun de ces paradigmes apporte une réponse bien distincte à la question du mobile fondamental de la peine. Le dissuasivisme est la théorie d’après laquelle la finalité de la sanction pénale est simplement de dissuader, par un mécanisme d’exemplarité et de prévention publique, la pratique d’actes semblables et donc d’aboutir à un état social au sein duquel la reproduction d’infractions pénales (qu’on juge néfaste à la société) soient simplement moins probables. La théorie dissuasiviste a été soutenu notamment par les utilitaristes, et par leur chef de file, Jeremy Bentham : la condamnation est soi un mal puisqu’elle est une souffrance infligée à un être humain. La peine n’a donc jamais en elle-même le principe de sa propre justification, qu’elle que puisse être par ailleurs le désir de vengeance de la victime ou de ses proches. Toutefois, cette souffrance, en dissuadant, à titre d’exemple, de futurs actes néfastes, sert à éviter des souffrances individuelles quantitativement plus importantes que la souffrance du condamné. Elle est donc légitime d’après un calcul d’utilité, et le demeure tant – et seulement tant – que ses effets de dissuasion sont avérés. La théorie rétributiviste est la théorie d’après laquelle la finalité de la peine est simplement d’apporter à la victime une compensation propre à rétablir l’état initial de ses intérêts, et à satisfaire éventuellement aussi son désir de vengeance. La compensation prend en compte, dans le cas d’un vol par exemple, le rétablissement de la victime dans ses possessions, et l’indemnité moratoire correspondant au préjudice morale subi. C’est ce dernier aspect en partie qui paraît propre à enrayer les mécanismes de vengeance susceptible d’ouvrir sur un cycle de violence potentiellement infini. La théorie rétributiviste de la justice est, en un sens, la théorie dominante dans le champ de la réflexion judiciaire. La plupart d’entre nous, comme la plus part des juristes professionnels, sonmmes des rétributistes, fut-ce malgré nous.
La dernière théorie, je vous le disais, est appelé "correctivisme" ou parfois "moralisme judiciaire". Elle tient essentiellement en l’idée, qui a trouvé dans l’ouvrage Crime et châtiment de Dostoïevski son expression emblématique, que la finalité de la peine est d’abord d’amender ou de corriger la nature du criminel, en suscitant la repentance et le regret. La peine judiciaire serait ainsi une sorte de sécularisation du vieux sacrement de pénitence, c’est à dire d’un protocole d’exclusion, de sacrifice et de renoncement dont l’objet essentiel serait de garantir, à terme, la réintégration du coupable dans la société à laquelle il appartient. La peine serait ainsi une purge, une purification dont l’effet serait moins à comprendre sous la forme d’un rétablissement de rapports d’égalité ou de proportionnalité initiaux dans l’ordre de l’intérêt et des avantages – comme dans le rétributivisme que nous avons décrit précédemment - que d’une réforme intérieure, d’une correction des conduites et des pensées. Le présupposé essentiel de cette doctrine rétributiviste est évidemment celui de la perfectibilité de la nature des criminels ; aucune personnalité ; aucune essence – quels que puissent être les crimes commis – n’est suffisamment et surtout si définitivement mauvaise qu’elle puisse justifier une exclusion définitive.
Il faut évidemment rappeler l’origine chrétienne de cette conception de la peine. Elle trouve son fondement dans les réformes grégoriennes du Xième siècle, par lesquelles le pape Grégoire et les juristes qui se trouvaient à son service, pour des questions relevant d’abord d’un conflit de compétences avec le pouvoir temporel, formulèrent la distinction traditionnelle du forum interne et du forum externe de la procédure judiciaire. Le conflit de compétences qui opposait le pape et les empereurs – notamment l’empereur du Saint Empire – touchait à des questions bien spécifiques de la législation ecclésiastique et civile : qui peut juger les clercs, selon quelle modalité ; comment condamner l’hérésie et dans quel type de tribunaux etc. ? Ce conflit juridico-politico-ecclésiastique eu, comme conséquence sur le plan de la théorie de la justice, outre le renforcement du pouvoir des tribunaux spécifiquement ecclésiastiques l’invention de la doctrine du mens rea, énoncée pour la première fois dans les Décrétales de Gratien. Le mens rea ce sont les conditions mentales de la culpabilité. Pour être tenu pour responsable d’un acte – pour que l’action puisse lui être juridiquement imputé, un coupable, ne doit pas seulement avoir objectivement commis l’acte incriminé – pas seulement avoir extérieurement enfreint une règle de droit pénal. Il faut, dans une procédure pénale, pour que le crime soit imputable à celui qui l’a extérieurement commis, que l’on puisse attester du caractère intentionnel et conscient de l’action. Une action inconsciente, ou une action involontaire au sens strict ne peut être imputé en responsabilité au suspect jugé dans un procès. Les exceptions aux conditions d’intentionnalité sont au nombre de 4 :

⁃ la première c’est évidemment l’inconscience stricte : somnambulisme, action de réflexe, perte de connaissance
⁃ erreur, c’est le fait de ne pas être conscient, au moment de la réalisation de l’action, de la nature des objets ou des individus vers qui cette action étend ses conséquences.
⁃ folie
⁃ contrainte

⁃ toujours en vigueur dans les tribunaux anglo-saxons ;

Je conclurai sur ce point : l’idée d’une justice dont l’opérativité serait essentiellement intérieure – par laquelle il s’agirait de réformer ou de régénérer une nature et une pensée, plus que de rétablir un état de possession - nous renvoie directement à une dernière signification de la justice : la justice comme justification. Nous connaissons sur ce point l’affirmation de Saint Paul, dans le 3eme verset de l’Epitre aux Romains : le juste sera justifié par la foi. Cet énoncé a donné cours à de nombreuses interprétations. L’une de ces interprétations, celle d’Augustin et de Luther, qui semble aujourd’hui confirmé par les avancées de l’exégèse historico-critique, c’est l’idée d’une justification comme acte de rendre juste – acte de pardon, gratuit, sans contre partie et désintéressé.
Nous débouchons là sur une dernière signification – proprement chrétienne, ou judéo-chrétienne de la justice : justice comme justification – grâce – don gratuit.

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